QAV, ICMS, tema 1465 do STF e a promessa de crédito que nunca chega: o que as companhias aéreas devem fazer agora

O debate sobre o aproveitamento de créditos de ICMS no consumo de querosene de aviação (QAV) pelas companhias aéreas ganhou novo capítulo com a afetação do Tema 1.465 pelo STF.

A discussão envolve a distinção entre “produto intermediário” e “bem de uso e consumo”, questão que pode definir se o crédito é imediato ou apenas em 2033 — ano em que o próprio ICMS deixará de existir, substituído pelo IBS.

No artigo a seguir, nosso sócio Douglas S. Ayres Domingues analisa os impactos dessa controvérsia para o setor aéreo e alerta para os riscos que a transição tributária pode trazer aos contribuintes.

Toda companhia aérea que transporta carga paga ICMS sobre o QAV consumido nessa operação. A saída é tributada, o combustível é insumo direto dela. Ainda assim, quando a empresa tenta aproveitar o crédito desse imposto, o Fisco autua com um argumento recorrente: o QAV seria bem de uso e consumo do estabelecimento, não insumo do serviço prestado. A diferença entre essas duas classificações não é acadêmica, ela decide se o crédito existe hoje ou se fica represado até 2033, data que o artigo 33, inciso I, da Lei Kandir fixa para o creditamento desses bens.

O debate entrou em um novo capítulo. O STF acaba de afetar ao rito da repercussão geral o RE 1.424.015/SC (Tema 1.465), sob relatoria do Ministro Nunes Marques, para definir se a aquisição de produtos intermediários gera crédito de ICMS independentemente de integração física ao produto final. É exatamente a fronteira que separa “produto intermediário” (com crédito assegurado) de “bem de uso e consumo” (com crédito adiado) que volta à mesa.

Vale relembrar o que já ficou assentado. No Tema 633, o STF tratou de matéria constitucional e reafirmou que a Constituição adotou o critério do crédito físico. O STJ, por sua vez, ao julgar o EAREsp 1.775.781/SP, decidiu a questão em outro plano, o da legislação complementar, e fixou que o creditamento de produtos intermediários é cabível sempre que comprovada sua necessidade para a atividade da empresa, ainda que não haja consumo imediato ou integração física ao produto. São competências distintas que se complementam, não teses que se anulam. Essa leitura, que já defendi em outra oportunidade a propósito do próprio Tema 633 (você pode conferir aqui), é o que sustenta o argumento das companhias aéreas: o QAV consumido em voo de carga tributado não é uso e consumo genérico do estabelecimento, é insumo necessário e essencial à prestação tributada, e deve gerar crédito imediato pelo critério da essencialidade, independentemente do que venha a decidir o STF no Tema 1.465 sobre produtos intermediários em sentido estrito.

Aqui mora o ponto que merece crítica mais dura. O artigo 33, I, da Lei Kandir já previa, desde a redação original de 1996, que o crédito sobre bens de uso e consumo entraria em vigor em prazo determinado. Esse prazo nunca chegou a valer. Foi prorrogado ano após ano, sistematicamente, até a Lei Complementar 171/2019 empurrá-lo para 1º de janeiro de 2033. E 2033 não é uma data qualquer: é o horizonte em que, pela Emenda Constitucional 132/2023, o próprio ICMS deixará de existir, substituído pelo IBS. Em outras palavras, o direito ao crédito sobre uso e consumo foi desenhado para nunca se concretizar. Não é uma promessa adiada, é uma promessa que expira antes de nascer.

Esse padrão é o que deveria preocupar o contribuinte na transição para a reforma tributária, mais do que qualquer dispositivo do IBS ou da CBS em si. A reforma pode redesenhar a técnica de apuração, mas não substitui, do dia para a noite, os fiscos estaduais, o Judiciário e o Legislativo que historicamente trataram o creditamento como variável de ajuste fiscal, adiável sempre que conveniente ao caixa público. São as mesmas instituições, com os mesmos incentivos, que vão interpretar as regras de transição, editar a regulamentação do novo sistema e julgar os litígios que vão inevitavelmente surgir. O risco não está na arquitetura da reforma, está em quem vai operá-la.

Para companhias aéreas com litígios ou autuações envolvendo QAV, é o momento de monitorar o julgamento do Tema 1.465, mas também buscar a diferenciação do seu caso, pois o insumo para a prestação de serviços tributada pelo ICMS não pode se limitar às restrições, trazidas por algumas doutrinas, aplicáveis a quem realiza operação mercantil de circulação de mercadorias.

Douglas Domingues | Sócio Di Ciero Advogados