STF afasta cobrança retroativa de ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 22 de agosto de 2025, o julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367 da repercussão geral), consolidando entendimento relevante sobre a cobrança de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte situados em estados distintos.

Por maioria de 8 votos a 3, o Plenário acolheu os embargos de declaração com efeitos infringentes, negando provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, e firmou a seguinte tese:

“A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo.”

O Ministro Dias Toffoli, Redator do acórdão, abriu divergência acolhida pela maioria, destacando que a modulação da ADC 49 não teve como objetivo ampliar a arrecadação dos Estados ou autorizar a cobrança retroativa, mas apenas preservar operações e estruturas já existentes dos contribuintes e evitar litígios excessivos. O entendimento foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Flávio Dino, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Nunes Marques. Vencidos ficaram os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia, que entenderam que os embargos buscavam rediscutir o mérito e que não havia omissão ou contradição na modulação anteriormente proposta.

A decisão esclarece a controvérsia gerada após a modulação da ADC 49, na qual o STF declarou inconstitucional o dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) que autorizava a cobrança de ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Além disso, o julgamento consolida o alinhamento com a jurisprudência histórica do STF e do STJ sobre o assunto, que reconhece a impossibilidade da incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (STJ, Súmula 166; Tema 259; STF, Tema 1.099).

Após a publicação do acórdão em 10/09/2025, foram opostos novos embargos de declaração em 20/09/2025, estando os autos atualmente conclusos ao Ministro Relator (22/09/2025) para apreciação.”

Vitória Oliveira | Advogada de Di Ciero Advogados