Os principais riscos trabalhistas das Startups

A quantidade de startups no Brasil cresceu exponencialmente nos últimos anos. Atualmente elas já somam 13.745, sendo 11 unicórnios, ou seja, empresas com valor de mercado de US$ 1 bilhão. Ainda, de 2015 a 2020 o número de startups no Brasil aumentou mais de 200%. De acordo com estudos da Inside Venture Capital Brasil, apenas no mês de janeiro de 2021, no Brasil, as startups tiveram investimentos de cerca de US$ 630 milhões, 18% de todo o valor investido em 2020.

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Acompanhando o notório crescimento, o Senado Federal aprovou em fevereiro de 2021, o Marco Legal das Startups (Projeto de Lei Complementar 146/19), o qual retornou à Câmara dos Deputados para nova votação, já que houve alterações no projeto original. Essa legislação busca estabelecer condições mais favoráveis à criação de startups no Brasil, inserindo o país na tendência mundial de apoio e incentivo ao desenvolvimento de startups de classe mundial, estimulando mais criatividade, inovação e competitividade na economia.

A recente legislação é importante para esse setor. Em relação aos aspectos trabalhistas, um dos principais pontos da nova legislação é reforçar a separação patrimonial dos investidores e das startups, trazendo maior segurança jurídica para que os investidores não respondam por toda e qualquer dívida da startup. E essa preocupação não é em vão e advém, fundamentalmente, do fato de que, no Brasil, grande parte das startups não prospera antes mesmo de completar 2 anos da sua criação e 75% delas não resistem a 13 anos de existência, segundo estudos da Fundação Dom Cabral.

É fato que a necessidade de uma escalada vertiginosa das startups, a falta de histórico de crédito e a inexistência de receitas recorrentes, principalmente, dificultam a obtenção de financiamentos bancários tradicionais, daí a grande relevância dos investidores nesse mercado (muitas vezes por meio de venture capital), interessados na elevada e rápida taxa de ROI (return over investment).

Mesmo com os esforços governamentais, é fato que a expansão das startups acarreta inúmeros pontos de atenção sob a perspectiva trabalhista, especialmente por se tratar de um novo modelo de negócio, que muitas vezes não se encaixa na legislação existente e no clássico conceito de “empresa”, além de gerido e investido por times com grande apetite para risco.

Podemos definir as startups como empresas em fase inicial de operação e que têm o objetivo de desenvolver serviços, produtos ou modelos de negócios inovadores e disruptivos, com rápido retorno financeiro e, muitas vezes, replicável. Esse desejo de rápida escalada é uma das principais diferenças entre as startups e as demais empresas pequenas ou recentes.

Neste aspecto, o primeiro risco trabalhista a ser avaliado é a forma de contratação de trabalhadores. A falta de receitas recorrentes pode representar grande dificuldade para a contratação tradicional e com base nos requisitos do vínculo de emprego da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na medida em que envolve altíssimos custos, inclusive com benefícios previstos em normas coletivas e tributação (cerca de 65%).

Nesse cenário, a alternativa mais óbvia, é a contratação de trabalhadores por meio de pessoas jurídicas, a qual representa elevado risco, especialmente se verificada, na prática, a existência de subordinação dos prestadores de serviços, podendo representar altas condenações perante a Justiça do Trabalho pela existência de fraude. No entanto, a legislação brasileira oferece algumas outras formas de contratação de trabalhadores menos onerosas e que podem ser utilizadas pelas startups, tais como o contrato intermitente, a terceirização de atividades e a contratação de trabalhador autônomo, assim como a contratação de estagiário e jovem aprendiz.

Outro ponto a se considerar nesse nicho é a necessidade de contratação de mão de obra altamente qualificada e especializada, além da atração e retenção de talentos, aliadas aos poucos recursos financeiros, levam à necessidade de pensar em mecanismos criativos e o pagamento de remunerações diferenciadas.

Existem alguns mecanismos que podem ser utilizados por essas empresas, tais como os incentivos de longo prazo – contrato de vesting, opções fantasmas (phantom stock options), stock options (plano de opção de compra de ações). Esse último é o mais tradicional, sendo, concessão de opção ao trabalhador de adquirir ações da empresa a um valor pré-determinado e em um período estabelecido.

Entretanto, stock options é também mais um risco trabalhista que merece destaque. O tema, aliás, foi retirado do mencionado Projeto de Lei Complementar 146/19, o que poderia ter contribuído para trazer uma maior segurança jurídica. A discussão principal é acerca natureza desse pagamento e a consequente obrigação de considerá-lo (ou não) como parte da remuneração, o que pode elevar significativamente os custos, especialmente pela incidência de contribuições previdenciárias.

Outro risco trabalhista se refere à confidencialidade, especialmente quanto ao desafio de assegurar a proteção de informações que, se divulgadas, podem causar sérios prejuízos à startup e aos seus negócios. Aliás, as startups são empresas ainda mais expostas a esse risco, pois a inovação é, muitas vezes, propulsora do negócio e pode representar grande vantagem competitiva. Ademais, as startups são sempre incentivadas a expor suas ideias e estratégias a terceiros, muitas vezes investidores, anjos, incubadoras e aceleradoras. E essas informações devem ser protegidas antes, durante e depois de qualquer transação. Um instrumento bastante utilizado para essa finalidade é a assinatura do Termo de Confidencialidade ou NDA (Non-Disclosure Agreement), no qual as partes estabelecem quais informações devem ser mantidas em sigilo, a duração e a abrangência, assim como eventuais penalidades advindas do seu descumprimento.

Cumpre ainda destacar o risco inerente à propriedade intelectual, principalmente considerando o caráter inovador do produto ou modelo de negócio desenvolvido pela startup. Geralmente a preocupação das startups é com a proteção do software, das marcas e das patentes. Apesar da relevância da propriedade intelectual, a legislação brasileira pode não dar às startups (e outras empresas) uma proteção completa e segura, assim como, muitas vezes, traz procedimentos onerosos e excessivamente burocráticos. Dessa forma, uma proporção considerável das startups opta por se utilizar de mecanismos jurídicos, tais como o acordo de titularidade, políticas de privacidade e termos de uso, além previsões nos contratos de trabalho e prestação de serviços.

Por fim, diante da recente promulgação e vigência da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13.709/2018), apesar das startups serem empresas iniciantes e pequenas (na maioria das vezes), com número reduzido de clientes e trabalhadores, o desenvolvimento de negócios escaláveis é, geralmente, impulsionado por bases tecnológicas e acesso a grandes bases de dados. Aliás, o art. 46, §2º, da LGPD, é claro ao estabelecer que as medidas de segurança (técnicas ou administrativas) devem ser adotadas desde a fase de concepção do produto ou do serviço até a sua execução. Assim, é essencial a observância da nova legislação, mapeando os dados coletados e a sua destinação, criando instrumentos de transparência e soluções que promovem confiança na informação, estabelecendo políticas, práticas internas e programas de conscientização. E tudo isso não apenas para evitar a imposição de altas multas pelo Estado, mas também para evitar desgaste de imagem, trazer maior credibilidade e construir um diferencial competitivo.

Diante da complexidade e especificidade do assunto, recomenda-se que as startups sejam legalmente assistidas para dirimir riscos trabalhistas, previdenciários e tributários (e de outras naturezas), principalmente considerando o possível cenário de regulação pelo Poder Legislativo e os diferentes entendimentos do Poder Judiciário. Ser capaz de criar procedimentos de compliance e governança corporativa pode ser importante para demonstrar as boas práticas adotadas pela empresa e mitigar riscos, inclusive para criar destaque no momento de captação de investidores.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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by Natalia

OAB pede ingresso no Recurso Extraordinário para reduzir jornada de trabalho de servidora com filha autista

A OAB solicitou nesta semana, o ingresso no Recurso Extraordinário n.º 1237867 que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski e trata da possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente com deficiência. No caso concreto, a servidora afirma que sua filha, em razão de #TranstornodoEspectroAutista, depende dos seus cuidados em todos os atos cotidianos e, portanto, precisa de acompanhamento constante, e não apenas nas diversas terapias que frequenta. Com efeito, a petição destaca que as reduções de jornadas têm amparo legal na Constituição Federal e que o recurso tem sólida base nas diretrizes da Convenção Internacional da United Nations #ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, subscrita pelo Brasil, que trata da necessidade de proteção integral das pessoas com deficiência. Por outro lado, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais, concede horário especial para o servidor que tenha filho com deficiência, sem a necessidade de compensação.

Confira a íntegra: https://lnkd.in/eqCVMTT

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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MP 1.039/2021 institui o Auxílio Emergencial 2021

Veja os detalhes da Medida Provisória 1.039, que instituiu o auxílio emergencial em 2021

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Aplicação de juros sobre juros em decisões trabalhistas contraria STF

Recente decisão do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, na Reclamação 46.023, reavivou debate das correções monetárias na Justiça do Trabalho. Controvérsia gira em torno da aplicação da Selic.

Juízes de 1ª instância seguem aplicando, além da taxa básica (hoje 2% ao ano), juros de 1% ao mês. A reclamação julgada por Moraes questiona uma sentença de Araçuaí (MG). O ministro entendeu, com base nos precedentes da Corte, que apenas a taxa Selic deve ser aplicada por ser um índice composto, isto é, serve a um só tempo como indexador de correção monetária e de juros moratórios, nos termos do artigo 406 do Código Civil.

O STF definiu ser inconstitucional a aplicação TR para a correção monetária de débitos trabalhistas. Assim, até que o Poder Legislativo delibere sobre a temática de atualização do crédito trabalhista, devem ser aplicados IPCA-E, na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic. A polêmica recente gira em torno dos juros de mora, que, na Justiça Trabalho, são aplicados à razão de 1% ao mês na forma do artigo 883 da CLT, o que não foi debatido nas ações julgadas pelo STF e abre espaço para o anotocismo (juros sobre juros).

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Tempo de aviso-prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (#TNU) fixou recentemente a seguinte tese: “O período de aviso-prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria”.

O Pedido de Interpretação de Uniformização de Lei foi interposto, com base no art. 14, § 2º, da Lei n. 10.259/2001, que negou provimento ao recurso do demandante, deixando de reconhecer como tempo de contribuição o período de aviso-prévio indenizado.

A relatora do Pedido de Uniformização na TNU fez referência à Orientação Jurisprudencial n. 88 da SDI-1 do #TribunalSuperiordoTrabalho (#TST), segundo a qual o período de projeção do contrato de trabalho em razão de aviso-prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, conforme prevê o art. 487, § 1º da #ConsolidaçãodasLeisTrabalhistas (#CLT).

Segundo a magistrada, a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado não afasta a possibilidade de contagem do tempo para fins previdenciários. O empregado teria o direito de manter o vínculo empregatício até o final do aviso, não podendo ser prejudicado diante da escolha do empregador.

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Projeto de lei propõe eliminar honorários de sucumbência em ação trabalhista

O Projeto de Lei 409/21 elimina a previsão de honorários de sucumbência nas ações trabalhistas. A proposta, em tramitação na Câmara dos Deputados, altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), retomando versão anterior dessa norma.

A ideia principal é rever o trecho da reforma trabalhista (Lei 13.467/17), pela qual serão devidos
ao advogado honorários de sucumbência de 5% até 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não existindo alternativa, sobre o valor atualizado da causa.

Pela regra atual, o autor da ação não está isento do pagamento de honorários, nem mesmo quando beneficiário da justiça gratuita. Assim, se o trabalhador não consegue comprovar todos os fatos que alega, corre o risco de sair devedor, pois pode ser condenado a pagar honorários de sucumbência sobre aqueles pedidos que não conseguiu comprovar.

É importante destacar que o texto atual é um grande avanço da legislação processual trabalhista, uma vez que, após a sua vigência, diminui a quantidade de pedidos indevidos, o que tornou a Justiça do Trabalho mais célere.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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Vacinação contra a COVID-19 é direito-dever de empregadores e empregados

Recentemente, escrevi um artigo com o seguinte título: O empregador pode exigir que o funcionário tome a vacina contra a COVID-19? Em suma, me posicionei no sentido que, observadas as cautelas, o descumprimento dos protocolos poderá ser interpretado como ato de indisciplina ou insubordinação (art. 482, alínea “h” da CLT), gerando justificativa para a rescisão por justa causa.

Não demorou muito e o Ministério Público do Trabalho (MPT) expressou seu entendimento que a vacinação contra a COVID-19 é direito-dever de empregadores e empregados em atenção ao Plano Nacional de Vacinação, considerando-se os aspectos epidemiológicos que exigem a vacinação em massa para contenção e controle da pandemia. Para a instituição, é importante destacar também a recente decisão do Supremo Tribunal Federal e as legislações pertinentes, que determinam a obrigatoriedade da vacinação.

Em Guia Técnico destinado a procuradores e procuradoras da instituição, o MPT lista pontos de normas brasileiras sobre saúde e segurança no trabalho para demonstrar que o objetivo da vacinação é concretizar o direito fundamental à vida e à saúde do trabalhador, inclusive no seu aspecto coletivo e social. O interesse coletivo deve se sobrepor aos interesses individuais, conforme determina a CLT.

De acordo com o documento, compete ao empregador adotar a vacinação como medida coletiva de proteção, devendo prevê-la no em programa de vacinação previsto no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), além de propiciar aos empregados o direito à informação sobre todo o processo de vacinação.

Para o MPT, “em se tratando do risco biológico SARS-CoV-2, é necessário para o seu controle e para evitar a infecção dos trabalhadores, a estratégia profilática de vacinação, que visa à imunização do grupo. Logo, havendo o reconhecimento da existência de risco biológico no local de trabalho, a vacinação deve ser uma das medidas no PCMSO”.

Com efeito, o empregador deverá esclarecer aos empregados as informações sobre a importância da vacinação para a proteção dele próprio e de seus colegas de trabalho e também as consequências jurídicas de uma recusa “injustificada” de se vacinar. Diante da recusa do empregado, deverá o empregador direcioná-lo para o serviço médico da empresa para avaliação de seu estado de saúde e verificar alguma incompatibilidade com as vacinas disponíveis.

Na orientação, consta que é fundamental esclarecer e orientar os trabalhadores sobre a importância do ato de se vacinar. “Desse modo, se houver recusa do empregado à vacinação, a empresa não deve utilizar, de imediato, a pena máxima ou qualquer outra penalidade sem antes informar ao trabalhador a importância do ato de vacinação e as consequências da sua recusa, propiciando-lhe atendimento médico ou psicológico, com esclarecimentos sobre a vacina”, diz o MPT no Guia, em consonância com o artigo que publiquei em 5 de fevereiro de 2021.

A aplicação de eventual sanção por parte do empregador deve ser antecedida, se for o caso, de avaliação clínica, pelo médico do trabalho, principalmente em relação ao estado de saúde do empregado, observados os registros em prontuário clínico individual, assegurados o sigilo do ato médico e o direito ao resguardo da intimidade e da vida privada do trabalho.

Ainda, de acordo com o documento, a vacinação deve ser aplicada sem ônus financeiros para os trabalhadores.

A recusa à vacinação pode ter fundamento, como situações excepcionais e plenamente justificadas como alergia aos componentes da vacina, contraindicação médica, gestante, entre outros. Se há justificativa para a recusa à vacinação, o ato faltoso do trabalhador não se caracteriza e a empresa deve adotar medidas de organização do trabalho, de proteção coletiva e de proteção individual de acordo com notas técnicas já divulgadas pelo GT COVID-19 do MPT.

“Sendo clinicamente justificada a recusa, a empresa deverá adotar medidas de proteção do trabalhador, como a sua transferência para o trabalho não presencial, se possível, na forma da legislação, de modo a não prejudicar a imunização da coletividade de trabalhadores”.

O Guia Técnico sobre vacinação tem como objetivo primordial apoiar, auxiliar e colaborar no enfrentamento de questões decorrentes dos impactos da pandemia de COVID-19 nas relações de trabalho e na sociedade em geral. Ele leva em conta as políticas públicas e medidas editadas pelos agentes públicos e privados na contenção dos impactos da pandemia, principalmente no contexto da notória segunda onda da pandemia no Brasil.

Clique aqui para acessar o Guia Técnico sobre vacinação/COVID-19.

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by Natalia

Empresa é condenada por não socorrer empregada grávida

A 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve condenação de pagamento por danos morais a empregada grávida de uma rede de fast food que passou mal durante o expediente, teve que se deslocar sozinha ao hospital e acabou sofrendo um aborto. A indenização foi fixada em 50 salários contratuais.

A trabalhadora passava por gravidez de risco e, no dia do ocorrido, apresentou mal estar e sangramento, foi liberada para ir ao hospital, mas não teve ninguém para acompanhá-la.

Segundo a desembargadora relatora do processo, a ré tinha conhecimento da gravidez de risco e o sangramento era visível, contudo, não prestou o socorro devido à empregada. Além da indenização, o juízo de origem decidiu também aplicar a rescisão indireta pela ocorrência de omissão de socorro.

A Reclamada não conseguiu reverter uma condenação de litigância de má-fé por tentar adiar a audiência no 1º grau, sob a justificativa de que não conseguia contato com suas testemunhas. Ao perceberem que a audiência não seria adiada, testemunhas da empresa entraram na sala de audiência virtual e participaram da sessão, apenas comprovando que não haveria nenhuma razão para o pedido de adiamento.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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by Natalia

Empregador pode exigir que funcionário se vacine contra a Covid-19

Empregador pode exigir que funcionário se vacine contra a Covid-19?

A notícia que trouxe um ar de esperança para a população brasileira nos últimos meses foi o início da campanha nacional de vacinação, após a ANVISA autorizar o uso emergencial das vacinas Coronovac e de Oxford contra o novo Coronavírus. Nas primeiras fases serão vacinados somente grupos prioritários, como profissionais da saúde e idosos. Contudo, a partir do momento em que a vacina estiver disponível para o público em geral, sua aplicação poderá ser um requisito para contratação de funcionários e até servir de critério para demissão.

Em dezembro do ano passado, o (STF) Supremo Tribunal Federal decidiu que a vacinação contra a COVID-19 é obrigatória e que sanções podem ser estabelecidas contra quem não se imunizar (ADIn 6.586), o que poderá abrir espaço para que empresas também exijam a imunização de seus empregados, sob risco de demissão por justa causa.

É certo que a empresa tem como dever garantir um ambiente de trabalho saudável e seguro, nos termos da Norma Regulamentadora 9 do Ministério da Economia, o que significa, entre outros pontos, adotar medidas no sentido de evitar a contaminação dos empregados com uma doença capaz de causar a morte ou mesmo deixar sequelas.

Com isso, se um funcionário se recusar a tomar o imunizante, isso poderá ser equiparado a um colaborador que não utiliza EPI (equipamento de proteção individual). A empresa precisa fiscalizar essas questões a fim de garantir a segurança dos colaboradores. Então, nos casos em que há uma recusa em relação à vacina, o empregado poderá ser desligado.

Cumpre esclarecer que a empresa precisa ter certas garantias, para evitar problemas em caso de judicialização da demissão. Uma delas é incluir a necessidade da imunização em seus programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), de modo que se torne uma norma interna.

Vale destacar também que a demissão por justa causa é medida extrema e deverá ser aplicada como último recurso da empresa, pois é preciso seguir o caminho correto com o intuito de evitar complicações, concedendo um tempo razoável para que o profissional reavalie a decisão de não tomar a vacina. Recomenda-se a ampla divulgação da necessidade da vacina na empresa e um trabalho de conscientização coletivo. Entretanto, se o funcionário se recusa ainda assim, a empresa deve adverti-lo e, caso não surta efeito, suspendê-lo. Se isso também não resolver, aí sim, pode demitir, desde que tenha tudo devidamente documentado.

Se o empregado disser que tomou a vacina e não tomou ou se apresentou um cartão falso dizendo que foi vacinado, por exemplo, caberia a punição. Também valeria se o funcionário se recusou a vacinar, foi infectado e contaminou algum colega de trabalho.

O descumprimento dos protocolos poderá ser interpretado como ato de indisciplina ou insubordinação (art. 482, alínea “h” da CLT), gerando justificativa para a rescisão por justa causa. É preciso ter cautela para que a dispensa não seja considerada discriminatória.

As exceções são os casos em que, por alguma justificativa legal, o empregado não pode receber a vacina, como alguma alergia ou outro fator agravante. Porém, é preciso haver comprovação, não bastando a simples alegação verbal.

Em um futuro próximo, com a imunização do público geral, nada impede que a vacina seja usada como critério para contratação, uma vez que quem se recusar a tomar, pode colocar em risco toda a coletividade, em especial, os demais colaboradores.

Tudo indica que a vacina será considerada obrigatória, até porque já existe previsão legal para quem infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa (art. 268 do Código Penal).

No entanto, as empresas poderão ter seu próprio controle. Por se tratar de uma pandemia e na hipótese de a vacinação ser considerada obrigatória, a empresa poderá exigir o comprovante do empregado.

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Mensagens de Whatsapp fora do expediente não configuram sobreaviso

A 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região negou pagamento de horas de sobreaviso a trabalhadora que recebeu mensagens no grupo de WhatsApp da empresa fora do expediente.

A autora alegou que era obrigada a cumprir jornada extraordinária de, em média, duas horas diárias e que durante esse período prestava contas e atendia chamadas de seu supervisor por meio do aplicativo.

Na origem, o pedido de horas de sobreaviso foi extinto, pois a autora não teria formulado a petição inicial corretamente. A trabalhadora interpôs recurso ordinário e o relator do processo, desembargador Janney Camargo Bina, esclareceu que o regime de sobreaviso ocorre quando o empregado é impossibilitado de deixar sua residência ou se afastar do local onde presta serviços, devido à possibilidade de ser chamado pelo empregador.
Segundo ele, não havia provas de que a empresa exigia que a autora ficasse em casa para atender demandas de trabalho. Uma testemunha afirmou que a participação e interação no grupo não era tratada como obrigatoriedade pela empresa. Com isso, ficou evidente que a reclamante não teve cerceado seu direito de locomoção.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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