A recusa do empregado em tomar vacina e a possibilidade de dispensa por justa causa

A recusa do empregado em tomar vacina e a possibilidade de dispensa por justa causa

Nesta semana o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) validou a dispensa por justa causa de uma auxiliar de limpeza que atuava em hospital infantil e que se recusou a ser imunizada contra a COVID-19. Ao negar o recurso da trabalhadora, a 13ª Turma confirmou por unanimidade a decisão de 1º grau, que considerou a recusa à imunização uma falta grave da trabalhadora. A falta grave do empregado resulta no rompimento unilateral do contrato por parte do empregador.

No acórdão, o desembargador-relator destacou que a conduta da empregada frente à gravidade e amplitude da pandemia colocaria em risco a vida de todos os frequentadores do hospital. Ao decidir, ressaltou ainda a gratuidade da vacina, a chancela do protocolo de imunização pela Organização Mundial de Saúde e alertou que, nesse caso, deve prevalecer o interesse coletivo frente ao pessoal da empregada.

Entretanto, será que a referida decisão está de acordo com a legislação vigente?
Inicialmente, para tratarmos do referido tema, é importante destacarmos o conceito de justa causa. Com efeito, o Direito brasileiro conceitua a justa causa como: o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito comitente da infração. Trata-se, portanto, de uma conduta tipificada em lei, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do trabalhador.

Isto posto, é indubitável o conhecimento público e notório de que o número de mortes no Brasil já ultrapassou a marca de 547 mil (dados retirados em 23/07/2021), assim como já infectou mais de 19,5 milhões de pessoas, de modo que se aparenta claro e incontroverso o dever de todos em colaborar para que seja evitado o contágio do vírus, bem como a sua propagação.

Dito isso, cumpre frisar que, no dia 06/02/2020, foi editada a Lei nº 13.979, a qual dispõe sobre as medidas para enfrentamento de emergência da saúde pública, tendo como objetivo criar uma política de combate a pandemia e proteção os interesses da coletividade.

A referida norma, preceitua em seu artigo 3º, inciso III, alínea “d”, que uma das medidas autorizadas para o enfrentamento seria, propriamente, a vacinação. Por sua vez, o parágrafo 1º, estabelece que as medidas previstas no artigo, somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde, e deverão ser limitadas no tempo e no espaço, ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.

Neste sentido, pautada na análise ao referido dispositivo legal, verifica-se a possibilidade de exigência compulsória para a realização de exames médicos, coleta de amostras clínicas, testes laboratoriais, vacinação e outras medidas profiláticas ou tratamentos médicos específicos.
Não obstante, a partir do quadro apresentado, surge o debate se tais medidas seriam capazes de afrontar própria vida privada, a intimidade, as convicções individuais, filosóficas e religiosas do trabalhador.

Ressalta-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal já foi provocado para emitir um juízo de valor a respeito da vacinação compulsória para o combate da COVID-19, qual seja, se seria ou não constitucional esta exigência. O entendimento da Suprema Corte foi no sentido de que, inobstante a Constituição assegure a proteção aos direitos dos trabalhadores, dentre eles as suas concepções morais, espirituais e pessoais, o interesse coletivo supera as predileções individuais, ainda mais em se tratando de uma medida que tem o intuito de erradicar a doença.

Lado outro, o Ministério Público do Trabalho também se manifestou quanto a temática, de sorte que, em janeiro de 2021, fora publicado um guia técnico interno sobre a vacinação da COVID-19, disciplinando no item II sobre a compulsoriedade da vacinação.

O referido guia, após citar a Lei nº 6.259/75, a qual dispõe sobre a organização das ações de vigilância epidemiológica e o programa nacional de imunização, bem como a Lei nº 13.979/2020, delibera que diante desse cenário legal e jurisprudencial, é de se concluir que a vacinação, conquanto seja um direito subjetivo dos cidadãos, é também um dever, tendo em vista o caráter transindividual desse direito e as interrelações que os cidadãos desenvolvem na vida em sociedade.

Neste diapasão, o direito-dever à vacinação, como uma das prestações compreendidas no direito à saúde, tem, do mesmo modo, eficácias vertical e horizontal, obrigando tanto o Poder Público a realizar as ações para efetivá-lo, quanto os particulares a providenciarem medidas para a sua concretização, e ainda, submeterem-se ao comando compulsório de vacinação.

Note-se que, ao falarmos da recusa do trabalhador em tomar a vacina, e, portanto, apta a ensejar a justa causa, relaciona-se àquela feita de forma injustificada. No entanto, imaginemos a situação em que o trabalhador tenha problemas de saúde que poderão ser agravados ou causar riscos à vida após a aplicação da vacina. Nessa hipótese, é pertinente e justificável a recusa, via de consequência, não haveria que se falar de dispensa por justa causa.

Frise-se, no mais, que a Consolidação das Leis do Trabalho preceitua nos termos do artigo 158, inciso II, que cabe ao empregado colaborar para seja efetivamente aplicada as normas de segurança e medicina do trabalho. De igual modo, cabe as empresas cumpri-las, devendo adotar as medidas cabíveis, incluindo a exigência do uso de máscaras de proteção, disponibilização de álcool em gel e campanhas educativas, competindo a todos empregar esforços para a proteção do meio ambiente laboral. Ademais, a Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, aborda justamente nos artigos 16 a 19 tal questão.

Portanto, dentre outras medidas de proteção e de saúde pública, a vacinação se mostra como um dos meios seguros e eficazes de controle a pandemia. Por tal razão, vale dizer que neste momento de pandemia deve-se agir com razoabilidade para que a vida seja protegida, e, nesse sentido, a priorização da proteção da saúde e da coletividade prevalece ao direito individual de cada um dos trabalhadores.

Isabella Luz Mendonça | Advogada de Di Ciero Advogados

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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Aplicação equivocada do conceito de dano moral no transporte aéreo internacional

Aplicação equivocada do conceito de dano moral no transporte aéreo internacional

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferiu nesta semana decisão considerando haver dano moral aos demais passageiros quando uma companhia aérea realiza pouso de emergência para atender outro passageiro que apresentou problema de saúde a bordo.

A referida decisão é bastante contraditória. Por um lado, afirma haver força maior para o pouso, pois realmente é urgente zelar pela vida e segurança de um passageiro que passa mal durante a viagem. Por outro, no entanto, alega que, pelo fato de a companhia aérea ter demorado 15h para seguir viagem e não ter demonstrado o motivo para o referido atraso, deve ser condenada a pagar indenização por danos morais a alguns passageiros.

É interessante observar que os passageiros também não provaram terem sofrido dano moral, muito menos que a companhia aérea que realizava o seu transporte teria praticado qualquer ação hábil a lhe causar prejuízos.

Vale ressaltar que o Acórdão aplica a Convenção de Montreal, tratado internacional ratificado pelo Brasil que regula as relações de transporte aéreo internacional. Este tratado não prevê indenização por dano moral em hipótese alguma, quiçá para dano presumido e relacionado à situação em que ocorreu um pouso de emergência realizado para socorrer um passageiro.

No capítulo III da Convenção de Montreal estão as regras referentes à responsabilidade do transportador aéreo quando há morte ou lesão de passageiros, danos à bagagem, danos à carga ou atrasos no transporte aéreo, mais precisamente nos artigos 17 a 19.

O tratado internacional entende que o transportador deve indenizar o passageiro, familiares (no caso de morte) ou o dono da carga, no caso de ter sido efetivamente comprovado o prejuízo sofrido. O artigo 19 ainda faz a ressalva de que o transportador estará isento de responsabilidade se comprovar que tomou todas as medidas para evitar o dano ou era impossível que ele o fizesse:

Artigo 19 – Atraso
O transportador é responsável pelo dano ocasionado por atrasos no transporte aéreo de passageiros, bagagem ou carga. Não obstante, o transportador não será responsável pelo dano ocasionado por atraso se prova que ele e seus prepostos adotaram todas as medidas que eram razoavelmente necessárias para evitar o dano ou que lhes foi impossível, a um e a outros, adotar tais medidas.

Neste sentido, em 2020 houve alteração no Código Brasileiro de Aeronáutica, com a inclusão do artigo 251-A, estabelecendo a necessidade de comprovação da existência do dano moral para que o transportador pudesse ser responsabilizado a pagar qualquer compensação:

Art. 251-A. A indenização por dano extrapatrimonial em decorrência de falha na execução do contrato de transporte fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro ou pelo expedidor ou destinatário de carga.

Ou seja, nota-se que a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro está em total desacordo com a legislação específica que regula as relações de transporte aéreo internacional.

Esse é um caso prático no qual há a banalização do conceito de dano moral, que existe para compensar prejuízos efetivos sofridos a um indivíduo, com danos à sua honra, dignidade, integridade moral. Não parece ser o caso de um atraso de 15 horas para retomar a viagem que havia se iniciado em Lisboa e terminaria no Rio de Janeiro.

Este sempre foi um ponto crítico do Poder Judiciário brasileiro perante as companhias aéreas que realizam o transporte internacional. É difícil construir um raciocínio lógico e explicar para um estrangeiro, ou até para um brasileiro que não seja advogado, porque o Brasil ratifica um tratado internacional e até altera sua lei interna, determinando que o prejuízo precisa ser comprovado para ser indenizado, mas as decisões não refletem esta realidade.

Nicole Villa | Advogada de Di Ciero Advogados

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Mera caracterização de grupo econômico não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica

Mera caracterização de grupo econômico não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica

O Tribunal Regional Federal da 5ª região, julgou recentemente o Recurso de Apelação n° 0804712-34.2020.4.05.8500 e consolidou o entendimento de que mera existência de grupo econômico, por si só, não é capaz de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica, a fim de redirecionar a cobrança de crédito tributário. A desconsideração da personalidade jurídica deve ser reconhecida apenas quando presentes os requisitos necessários, sendo possibilidade distinta daquela que reconhece a responsabilidade pessoal disposta no art. 135 do Código Tributário Nacional.

É importante destacar que para a caracterização da desconsideração da personalidade jurídica é necessário preencher os requisitos previstos do art. 50 do Código Civil e nos termos do art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil. Nesse sentido, sendo via de regra necessária a demonstração do desvio de finalidade e da confusão patrimonial, sendo que a mera formação, por si só, de grupo econômico entre empresas, não é capaz de redirecionar a responsabilidade dos sócios.

Jacqueline Lui | Advogada de Di Ciero Advogados

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OAB publica provimento com novas regras para publicidade na advocacia

Justiça reconhece adequação de empresa à Lei Geral de Proteção de Dados

Foi publicado nesta quarta-feira (21/07), a versão final do provimento da OAB com as novas regras sobre publicidade na advocacia. O objetivo é modernizar a forma como a categoria poderá fazer publicidade, autorizando o uso de ferramentas tecnológicas e das redes sociais.

Uma das maiores inovações trazidas foi a autorização ao impulsionamento de conteúdos, que consiste no pagamento para que uma publicação seja vista por um público mais amplo, atingindo mesmo aqueles que não curtem ou seguem a página.

A participação de advogados em lives também foi regulada pelo provimento, além do uso de ferramentas como Chatbot, Whatsapp e o Google Ads. Mas as propagandas ostensivas continuam proibidas.

As novas regras estabelecem ainda a criação de um Comitê Regulador do Marketing Jurídico e um órgão chamado coordenação nacional de fiscalização que irá acompanhar denúncias de violações às regras de publicidade e dará efetividade às disposições do provimento.

As novas regras entram em vigor no prazo de 30 dias e revogam o Provimento 94/2000.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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Dois programas voltados para a geração de emprego e qualificação profissional são incluídos na MP 1045/2021

Dois programas voltados para a geração de emprego e qualificação profissional são incluídos na MP 1045/2021

Em 28 de abril de 2021 foi publicada a Medida Provisória 1045/2021 que instituiu o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispôs sobre medidas complementares para o enfrentamento das consequências da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da Covid-19 no âmbito das relações de trabalho.

A MP 1045 teve sua vigência prorrogada pelo período de sessenta dias, em 16 de junho de 2021, através da publicação do Ato nº 41, de 2021, do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, senador Rodrigo Pacheco.

Ontem, dia 15 de julho de 2021, o Relator da MP, Deputado Christino Aureo (PP/RJ), como acordado com o governo federal, apresentou Parecer Preliminar de Plenário n. 1 PLEN, incluindo na MP 1045/2021, dois programas voltados para a geração de emprego e a qualificação profissional.

Um é o PRIORE – Programa Primeira Oportunidade e Reinserção no Emprego, voltado a jovens de 18 a 29 anos, no primeiro trabalho com carteira assinada, e para pessoas com mais de 55 anos que estejam desempregadas há mais de 12 meses. As empresas que contratarem pelo programa terão a alíquota de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) reduzida e o governo pagará um bônus de até R$ 275,00 (o valor vai variar de acordo com a carga horária) ao trabalhador. Serão contratos de até 2 anos, nos quais os trabalhadores poderão receber até 2 salários-mínimos.

O outro é o REQUIP – Regime Especial de Trabalho Incentivado, Qualificação e Inclusão Produtiva, voltado para contração de jovens de 18 a 29 anos, desempregados há mais de 2 anos, ou pessoas de baixa renda vindas de programas federais de transferência de renda. Neste caso, não há vínculo formal de trabalho e há o pagamento de uma bolsa (metade bancada pela empresa, metade pelo governo), que vai ser de até R$ 550,00 (o valor também vai variar de acordo com a carga horária). A jornada de trabalho poderá ser de até 22 horas semanais, e as empresas terão que, obrigatoriamente, ofertar qualificação profissional aos bolsistas.

Além dos programas, o texto proposto traz uma mudança definitiva nas regras trabalhistas, que é a criação da jornada complementar facultativa, apenas para atividades e profissões com carga horária diferenciadas por lei, como professores, advogados e aeroviários, que só poderá ser aplicada se estiver aprovada em acordo coletivo, podendo ser estendido o expediente do trabalhador até o limite máximo de 8 (oito) horas diárias, como previsto na CLT e esse tempo adicional será pago com acréscimo de 20%.

Os programas e a jornada complementar facultativa são tentativas do governo de dar fôlego às empresas e à preservação do emprego.

As Medidas Provisórias são normas com força de lei editadas pelo Presidente da República com efeitos jurídicos imediatos, que devem, dentro do prazo legal, serem votadas nas duas Casas do Congresso Nacional para serem convertidas definitivamente em lei ordinária.

O texto original da MP 1045/2021, com as alterações propostas pelo Deputado Christino Aureo (PP/RJ), está na Câmara dos Deputados aguardando votação para remessa posterior ao Senado Federal.

Gabriella Gaida | Sócia de Di Ciero Advogados

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Justiça reconhece adequação de empresa à Lei Geral de Proteção de Dados

Justiça reconhece adequação de empresa à Lei Geral de Proteção de Dados

O Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Montenegro-RS ingressou com a ação contra a JBS Aves Ltda (Processo: 0020014-30.2021.5.04.0261), em nome de seus substituídos, alegando descumprimento sistemático relativo à proteção de dados por parte da empresa, com compartilhamento de dados pessoais dos empregados com diversos outros controladores e operadores, sem as cautelas necessárias, que não foi feita a indicação do encarregado e que o tratamento de dados é compartilhado por intermédio da internet, em desatenção ao Marco Civil da Lei 12.965/14, artigos 10 e 11, pois não se observa o respeito à intimidade, privacidade e imagem.

O Sindicato requer na ação o reconhecimento da ausência de conformidade e atendimento da LGPD, que seja determinado que a JBS se abstenha de repasse, vazamento, venda, entrega, doação ou aluguel de dados, sem autorização, indenização por danos morais, aplicação do art. 52 da LGPD, comunicação à Autoridade Nacional e divulgação pública da sentença.

Em sua defesa a JBS argumentou que a previsão da LGPD dispõe sobre o tratamento de dados independentemente de consentimento no caso de cumprimento de obrigação legal, que os dados em sua posse são relativos aos contratos de emprego (incisos II e V do art. 7º da LGPD) e negou qualquer descumprimento da legislação, alegando que possui uma política interna de tratamento de dados, software próprio e portal de direitos do titular, com as informações necessárias e disponibilização de acesso com contato, tem um programa de governança e um comitê de privacidade com uma linha hierárquica da equipe responsável pelo expediente do encarregado (Data Protection Officer – DPO).

A ação foi julgada improcedente pela juíza de primeiro grau, Ivanise Marilene Uhlig de Barros, da Vara do Trabalho de Montenegro/RS do TRT da 4ª região, na qual declarou a plena adequação da JBS aos termos da LGPD – Lei Geral de Proteção aos Dados, pois levou em consideração que a empresa indicou o uso de recurso tecnológico para tratamento dos dados e que tem base legal para o tratamento dos dados pessoais de seus empregados.

Gabriella Gaida | Sócia de Di Ciero Advogados

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Justiça do Trabalho reconhece que COVID-19 caracteriza força maior para rescisão de contrato

Justiça do Trabalho reconhece que COVID-19 caracteriza força maior para rescisão de contrato

O Tribunal Regional do Trabalho do Paraná reconheceu a rescisão de contrato de trabalho por força maior de uma empresa do ramo de entretenimento (salas de projeção de filmes) com funcionários diante da pandemia de Covid-19 e reduziu pela metade a multa do FGTS devida aos funcionários.

No julgamento do recurso interposto pela empresa, a desembargadora relatora frisou que a extinção do contrato de trabalho por força maior encontra regulação nos artigos 501 e 502 da CLT. Para a desembargadora, as restrições à circulação de pessoas e fechamento de atividades determinadas pelos governos estaduais e municipais em virtude da pandemia, comprovam a ocorrência de força maior.

A pandemia é um evento imprevisível e inevitável, logo é cabível a redução pela metade da multa do FGTS, sobretudo, diante das provas que a reclamada, durante a pandemia, ficou inadimplente perante diversos credores.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados

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Empregador é condenado a pagar indenização à doméstica demitida por WhatsApp

Empregador é condenado a pagar indenização à doméstica demitida por WhatsApp

Na reclamação trabalhista, uma empregada doméstica insurgiu-se contra o que considerou conduta abusiva do empregador no exercício do poder de direção, alegando ter acionado a Justiça para compensar a ofensa à sua dignidade e honra. Na mensagem, o empregador comunicou seu desligamento e solicitou a devolução da chave da residência. Ele a teria acusado, ainda, de ter falsificado assinatura em documento de rescisão.

A sentença de 1º grau condenou o empregador, o qual recorreu questionando a inexistência de previsão legal que o impedisse de demitir a funcionária pelo aplicativo de celular. Segundo ele, foi utilizado um meio de comunicação “moderno” para informar à empregada que ela estava sendo dispensada.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve a decisão e entendeu configurada ofensa à dignidade humana, não por questão de privacidade ou a segurança do meio de comunicação utilizado, mas pelo modo como o empregador comunicou a cessação do vínculo de emprego à trabalhadora.
consideração que deveriam ser observadas em uma relação de trabalho.

Isabella Luz Mendonça | Advogada de Di Ciero Advogados

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Mantida justa causa para trabalhador que falou mal da empregada em rede social

Mantida justa causa para trabalhador que falou mal da empregada em rede social

A juíza da 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG), manteve a dispensa por justa causa, aplicada a um profissional que postou na página do Facebook um comentário que não recomendava a empresa.

Na ação trabalhista, a empregadora afirmou, em sua defesa, que dispensou o ex-empregado devido ao comentário ofensivo à sua imagem. No entanto, o trabalhador alegou ter utilizado do direito constitucional de expressão e manifestação do pensamento em rede social, e requereu a reversão da justa causa aplicada.

Ao decidir o caso, a magistrada declarou válida a dispensa por justa causa e julgou improcedente os pedidos da inicial, pois constatou que não há dúvida nos autos sobre o teor da publicação feita pelo autor, uma vez que o exercício do direito à liberdade de expressão não permite ao autor fazer comentários públicos, em redes sociais, que afetem a imagem da empregadora. No momento, o recurso do Autor aguarda julgamento no TRT-MG.

Isabella Luz Mendonça | Advogada de Di Ciero Advogados

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3 pontos importantes sobre o Direito Aeronáutico

3 pontos importantes sobre o Direito Aeronáutico

Por ser o Direito Aeronáutico um ramo dedicado à uma indústria específica, é comum que surjam algumas dúvidas por parte das companhias aéreas nacionais e internacionais que operam no Brasil.

A primeira dúvida é se vale à pena ter frota própria de aeronaves ou é melhor realizar um leasing (aluguel). A resposta é: depende. O leasing vem sendo a forma mais usual adotada pelas companhias aéreas e as razões são muitas. Podemos destacar a manutenção do dinheiro em caixa, não imobilizando na compra de aeronaves, e também a facilidade de modernizar a frota.

Outra dúvida comum é qual a lei aplicável nos processos de passageiros, que tratam de contrato de transporte aéreo internacional. É a Convenção de Montreal, tratado que regula as relações de transporte aéreo internacional, e, apesar de o Brasil ser signatário, infelizmente ainda é aplicado o Código de Defesa do Consumidor em alguns tribunais no país.

Mais uma dúvida relevante: em um processo administrativo perante a Anac, no qual se discute um conjunto de infrações apurado em uma mesma vistoria, a penalidade pode ser aplicada individualmente ou cabe a infração continuada?

A Resolução 472 da Anac prevê a infração continuada. Isso significa que, no caso de a agência, em uma vistoria, ter constatado que várias operações se realizaram com a mesma irregularidade, ela não deve autuar a empresa por cada infração, mas sim fazê-lo como um conjunto de infrações, respeitando o que está previsto na regulamentação da própria Anac.

Nicole Villa | Advogada de Di Ciero Advogados

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