Advertência e suspensão, antes da demissão por recusa à vacinação contra o coronavírus

Em virtude da necessidade de medidas emergenciais para enfrentamento do estado de calamidade, foi publicada a Lei 13.979/20, a qual teve como principal objetivo a proteção de toda a sociedade, determinando a vacinação compulsória. Em outras palavras, a opção pela vacinação deixou de ser uma questão individual e passou a ser de interesse da sociedade para preservação da saúde e sobrevivência.

Com efeito, em que pese as relações contratuais do trabalho serem de livre estipulação entre as partes interessadas (artigo 444 da CLT), não poderá ocorrer contravenção quanto às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos e às decisões das autoridades competentes.

Diante das inúmeras discussões sobre o tema, o Ministério Público do Trabalho publicou o Guia Técnico Interno do MPT, no qual expõe entendimento de que a vacinação contra a doença é direito-dever de empregados e empregadores em atenção ao Plano Nacional de Vacinação contra o coronavírus.

Assim, a saúde e a segurança do trabalho são indisponíveis, o que não permite que o empregado tenha autonomia para dispor de seus direitos. Da mesma forma, as empresas têm o dever de zelar pela saúde do trabalhador com o devido cumprimento das normas de segurança e da medicina do trabalho, como determinado no artigo 157 da CLT e, no mesmo sentido, têm resguardado o seu direito de exigir dos empregados o cumprimento destas normas, mediante aplicação de punições, nos termos do artigo 158 da CLT.

Superada tal questão, surge a seguinte dúvida: qual a medida punitiva a ser aplicada em respeito ao princípio da continuidade da relação de emprego? De acordo com a orientação do Ministério Público do Trabalho, assim como as normas regulamentadoras, os trabalhadores devem ser informados e conscientizados da importância e necessidade das medidas de segurança e saúde, como parte do pressuposto da imunização coletiva, seja por meio de treinamentos ou campanhas internas da empresa.

Na hipótese de recusa do empregado à vacinação, a aplicação de eventual sanção deve ser precedida de uma análise clínica feita pelo médico do trabalho com o intuito de verificar a legitimação e a possibilidade da adoção de medidas de proteção ao trabalhador.

No que tange à recusa injustificada, mesmo após a conscientização a respeito da imunização coletiva, a orientação do MPT prevê que seja aplicada a demissão por justa causa, com fundamento no artigo 482, “h”, como ato de indisciplina ou insubordinação do empregado, combinado com o artigo 158, II, parágrafo único, alínea “a”, visando a proteção coletiva, ambos da CLT.

Cumpre mencionar que em recente decisão, de acordo com o artigo publicado anteriormente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) validou a dispensa por justa causa de uma funcionária que se recusou a tomar vacina, mesmo exercendo a função de auxiliar de limpeza em hospital. De acordo com o entendimento da Corte, a conduta da autora de se recusar a ser vacinada, laborando em um ambiente hospitalar e sem apresentar explicações médicas para uma possível abstenção, configura ato de insubordinação passível de demissão por justa causa.

Por fim, é necessário ponderar que, apesar de a vacinação tratar de uma política pública que transcende o interesse individual, não se deve aplicar a pena máxima de plano. É recomendável uma conversa prévia com o empregado para conscientização, com a possibilidade de aplicação de advertência ou suspensão até a aplicação da justa causa, em caso de reiterada conduta.

Rafael Inácio de Souza Neto | Advogado de Di Ciero Advogados